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El método Alemán “Llave en Mano” para proyectos de transmisión eléctrica en Paraguay

I.- INTRODUCCION

En los últimos años se ha consolidado en Paraguay una destacable estabilidad macroeconómica, fiscal y cambiaria junto con un manejo prolijo y cuidadoso de las cuentas públicas, así como el respeto a los compromisos, que brindan un marco seguro para los inversores y financistas, sumado a las buenas tasas de rentabilidad que el país ofrece debido a una estructura de costos (laborales, impositivos, energía, etc.) muy conveniente y variadas oportunidades de negocio, atento a que es un país que tiene aún muchos sectores de la economía por desarrollar. Estas condiciones que Paraguay fue construyendo a lo largo de los años alientan las inversiones de largo aliento y generan confianza en el sector privado incluyendo el de inversión en infraestructura pública o privada. Se ha creado además un ecosistema favorable para la inversión privada en infraestructura pública a través de diversos mecanismos de contratación con características singulares y que atraen a distintos tipos de empresas contratistas (y financistas) con diferentes perfiles de riesgo.

Sumado a ello, cabe destacar que la pandemia del COVID 19 y las medidas que el actual gobierno ha adoptado para combatir este flagelo ha generado una retracción natural de la economía, y por lo tanto el país tiene en carpeta planes de recuperación post pandemia que apuntan a inyectar recursos, en el corto plazo, a fin de recuperar e impulsar la actividad económica, incluyendo la inversión en proyectos de infraestructura dado el efecto multiplicador que este tipo de inversiones posee y el rápido efecto sobre el crecimiento del PBI.

Ahora bien, Paraguay precisa una muy importante inversión en infraestructura, sector que tiene un déficit de unos 27.000 millones de dólares (en transporte, infraestructura social, sanitaria y en transmisión de energía, entre otros sectores) y con escasez de recursos para afrontar ese déficit desde el sector público atento a que la recaudación impositiva no es suficiente[1] y máxime considerando el nivel actúa del déficit fiscal que supera el umbral de la ley de responsabilidad fiscal[2] atento al incremento del endeudamiento por el mayor gasto público que produjo la pandemia. Además, este déficit (de recursos y de infraestructura) desacelera el buen crecimiento del PBI que venía mostrando Paraguay cada año, actuando como un verdadero “cuello de botella” al elevar sustancialmente los costos de logística para el traslado de productos, exportaciones, etc.

II.- MODALIDADES DE CONTRATACION PUBLICA

Las condiciones descriptas en la introducción, abren el juego a diferentes modalidades de contratación mas allá de la contratación tradicional que precisa de recursos públicos disponibles (no siempre lo están) o de endeudamiento público (no siempre es posible o conveniente incrementar la deuda) y por ej. ponen a las Alianzas Publico Privadas (PPP) en una inmejorable posición, dado que con un adecuado diseño y eficiente distribución de riesgos, se pueden lograr inversiones privadas en infraestructura pública sin que aumente necesariamente el nivel de deuda pública y el déficit fiscal, toda vez que el participante privado asume ciertos riesgos que en otro tipo de contratación pública no asumiría, debiendo revertir la infraestructura concesionada al Estado al cumplirse el plazo del contrato PPP. La ley de PPP de Paraguay fue dictada en 2013 y actualmente hay un proyecto que ya ha obtenido cierre financiero en 2019 mediante la emisión de bonos internacionales de proyecto y apoyo de una multilateral. Se trata del proyecto Rutas 2 y 7, de inversión de USD 550 millones, 30 años de concesión.

Otra modalidad de contratación utilizada en Paraguay y que permite oxigenar temporariamente las arcas públicas es la llamada “Llave en mano”, también conocida como obra pública con financiamiento del sector privado o como Diseño, Construcción y Financiamiento (DBF por sus siglas en inglés) o bien conocido como “Sistema Alemán”. Se suele simplificar la descripción de esta modalidad diferenciándola de las PPP (DBFOM) por la inexistencia de operación y mantenimiento (O&M) aunque existen otras diferencias en cuanto al enfoque de la distribución de riesgos, pasos para la estructuración del proyecto y la no creación de una sociedad de objeto específico (concesionaria) a ser constituida por el oferente adjudicado como sucede en las PPP.

En rigor esta modalidad difiere en el tiempo la inversión pública por parte del Estado, en lugar de afrontar el pago por avance periódico (por ej. certificados mensuales) del diseño y construcción durante la ejecución de la obra (con previo pago de un anticipo) tal como sucede en la contratación tradicional de obra pública, regulada en Paraguay en la ley 2051/2003. Típicamente una obra llave en mano permite al Estado comenzar a pagar capital e intereses una vez finalizada completamente la obra y en cuotas semestrales a 10 años con algún periodo de gracia (de acuerdo a lo que regule el pliego de cada proyecto). Ello no solo permite dilatar el pago de la infraestructura (con el consecuente pago de mayores costos financieros por parte del Contratante) sino que además al transferir el riesgo de construcción al privado y solo abonarle contra la obra terminada y bajo modalidad “lump sum turnkey” es evidente que se incrementan sustancialmente las chances de que la obra se termine en tiempo (ya que mientras tanto el contratista no cobra) y de que no existan costos mayores a los ofertados dado que el precio de la obra se adjudica a la mejor oferta económica bajo el sistema de suma alzada global (en lugar de por precios unitarios como suelen ser las obras publicas tradicionales). Ello dado que los incentivos de ambas partes del contrato se encuentran alineados en cuanto a la terminación de la obra en plazo y, además, la transferencia del riesgo de construcción permite que los sobrecostos sean absorbidos por el contratista privado en el precio ofertado.

En cuanto a la manera en que se financian este tipo de proyectos no difiere sustancialmente de una PPP al estilo Peruano (mitiga el riesgo construcción a través de la emisión de RPI CAOs) donde el capex se encuentra dividido en tramos funcionales o hitos de construcción cuya terminación genera un derecho incondicional e irrevocable de cobro diferido en el tiempo (autónomo del contrato), flujo futuro que se suele securitizar a través de emisiones de bonos (en el mercado local o internacional) o ceder con descuento a un financista que paga al contratista privado por la transferencia de esos derechos de cobro -ya sea que se instrumenten o no en títulos o certificados- anticipando los fondos (aunque sin asumir riesgo de performance del contratista) y lo reemplaza en su posición de acreedor de largo plazo del Estado receptor de la inversión, asumiendo por consiguiente el riesgo de pago del soberano. Típicamente las necesidades de capital de trabajo dentro de cada tramo (previo a su culminación) se financian con otro tipo de prestamista que asume el riesgo de construcción y performance del contratista aunque no asume el riesgo soberano de pago -excepto en caso de terminación anticipada- dado que no se queda con el crédito a cobrar sino que su repago proviene de los fondos del préstamo de largo plazo (es decir que el perfil de riesgo de esta deuda es exactamente el opuesto a la deuda de largo plazo).

Existen 3 proyectos llave en mano adjudicados en Paraguay de los cuales dos ya cuentan con financiamiento: Naranjal (USD 60 millones) el cual ya está totalmente ejecutado (completion en 2020) y Corredor Bioceánico (USD 450 millones) que se financió en 2019 con la primera emisión de bono internacional de proyecto (144A/ Reg S) de Paraguay.

Dichos proyectos fueron licitados públicamente bajo la ley 5074/2013 que complementa y reglamenta la 2051/03 de contrataciones públicas introduciendo el régimen de obra pública “llave en mano” de pago diferido que encomienda al privado el diseño, construcción y financiamiento.

Existen también otras modalidades de contratación pública poco utilizadas actualmente en Paraguay aunque si lo fueron en el pasado como los Contratos de Riesgo Compartido (Joint Venture) del Estado con empresas privadas para el desarrollo de actividades bajo la ley 117/1991, así como la ley de concesiones N° 1618/2000 para otorgar en concesión obras y servicios públicos a través de una delegación (por ley en cada caso) debiendo suscribirse con el concesionario un contrato de concesión por tiempo determinado. Existe una concesión vial sobre la Ruta 7 hasta Ciudad del Este a cargo del concesionario Tape Porá que vencía en 2023 y fue prorrogada por ley del congreso hasta el 2053.

III. LLAVE EN MANO PARA PROYECTOS DE TRANSMISION ELECTRICA

En primer lugar es importante destacar que la ley 5074/2013 ya contemplaba la posibilidad de que se licitaran líneas de transmisión de energía eléctrica bajo la modalidad llave en mano. Sin embargo predomina la interpretación de que dicha ley solo permite que las autoridades contratantes fueran de la Administración Central como por ej ministerios de la nación, sin permitir que una entidad descentralizada como la ANDE (Administración Nacional de Electricidad) pudiera ser la contratante, a menos de que suscribiera un convenio interjurisdiccional con la administración central como sucedió por ej. para el proyecto llave en mano del alcantarillado sanitario en 2016 (inversión de USD 600 millones) para el cual el Ministerio de Obras Publicas suscribió un convenio con la ESSAP (Empresa de Servicios Sanitarios de Paraguay).

La ANDE es una institución autárquica, descentralizada de la Administración Pública, con personería jurídica y patrimonio propio que tiene entre sus funciones la de proyectar, construir y adquirir obras de generación, transmisión y distribución eléctrica, y otras instalaciones y bienes necesarios para el normal funcionamiento de los servicios eléctricos del Paraguay.

En virtud de lo expuesto, en el año 2019 se dictó la ley 6324 de llave en mano para que ANDE licite este tipo de proyecto aprovechando asimismo para introducir ciertas mejoras a la luz de las lecciones aprendidas en los proyectos viales licitados bajo la ley 5074.

En resumen, la citada ley otorga garantía soberana del Estado Paraguayo a ciertas obras de distribución y transmisión de energía eléctrica a ser implementadas por ANDE y ofrece como novedad los siguientes aspectos:

  • La autorización para un paquete de 24 obras específicas detalladas en la Ley, cuyo valor total estimado es de hasta USD 300.000.000[3]. No obstante, la ANDE, con autorización del Poder Ejecutivo, puede agregar otras obras que se consideren necesarias.
  • Las obras deben ser llevadas bajo la modalidad con financiamiento otorgado por el proveedor o contratista privado.
  • La garantía soberana es instrumentada de acuerdo a una reglamentación del Poder Ejecutivo. A la fecha del presente documento, esta reglamentación se encuentra pendiente de dictarse.
  • ANDE en calidad de contratante y el Estado Paraguayo como garante suscribirán los certificados necesarios para instrumentar el reconocimiento de la obligación de pago de las obras (a medida que se van cumpliendo los hitos), conocidos como “CROP” y, dichos títulos, son transferibles, incondicionales, irrevocables, y autónomos de los contratos subyacentes.
  • Los oferentes deben tener asegurado el financiamiento necesario para la ejecución completa de las obras, incluyendo los respectivos proyectos, consultorías y fiscalizaciones.
  • Si bien los contratos de obra estarían en principio regidos por ley y jurisdicción de Paraguay se incluye la facultad del Poder Ejecutivo de elegir las leyes de Nueva York o de Londres como ley aplicable al contrato de obra. Asimismo, se incluye la posibilidad de prórroga de jurisdicción a favor de esos tribunales.
  • En caso de incumplimiento del contrato de obra o de la garantía del Estado Paraguayo, y en caso de litigio, Paraguay no puede oponer en su defensa la inmunidad de soberanía.
  • Se autoriza al Estado y a la ANDE a aprobar créditos del proveedor con garantía de Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) del Banco Mundial o de otras agencias similares (ECAs).

IV. RECOMENDACIONES FINALES

Es de esperar que la reglamentación que se dicte de esta ley de llave en mano específica para los proyectos de ANDE y/o los pliegos de licitación introduzcan ciertas mejoras adicionales que los potenciales oferentes (y financistas) interesados en participar podrían válidamente esperar en la estructuración de estos proyectos, a la luz de las experiencias anteriores, como ser:

  • Los CROP deben poder ser cedidos sin necesidad de autorización previa del contratante (como en Panamá o Perú). 
  • Mayor tramificación o de cantidad de hitos de obra (y por ende mas CROP) más pequeños con el objetivo de disminuir las necesidades de capital de trabajo y que se emitan CROP contra certificación de compra y recepción de materiales para la obra.
  • Reglamentar claramente la emisión de certificados de avance mensual y la posibilidad de cederlos libremente a potenciales prestamistas de capital de trabajo.
  • Establecer claramente cuáles serán las inversiones efectuadas (y no amortizadas) que se abonarán ante una terminación anticipada y la tasa aplicable en caso de mora en el pago.
  • Generar condiciones para que se reduzca el tiempo entre la adjudicación y el cierre financiero de manera de bajar la incertidumbre sobre el costo financiero que genera la indefinición de la tasa de interés ofertada en un tiempo prolongado. Para ello se deberán liberar los terrenos, servidumbres, emitir permisos, licencias ambientales, y demás cuestiones retenidas por el Estado de manera oportuna. 
  • Prever la posibilidad de adjudicación por lotes, en cuyo caso los oferentes puedan presentar mejoras en la oferta en caso de adjudicación de más de un lote en forma simultánea.

En caso de que la reglamentación y los pliegos de los proyectos recepten las mejoras aquí expuestas auguramos que el éxito de la convocatoria estará prácticamente asegurado, con un incremento de potenciales oferentes (y financistas) pudiendo implementarse en Paraguay estos proyectos tan necesarios para la efectiva y segura transmisión eléctrica, en un país que produce abundante energía a través de las centrales hidroeléctricas de Yacyretá e Itaipú.

[1] Debido al menor nivel de actividad por la pandemia y también por las muy bajas tasas de impuestos (10% IVA y 10% en ganancias) comparando con otros países de la región

[2] El déficit fiscal se incrementó de 2.8% en 2019 a 6.5% en 2020 (año de pandemia) debido a deuda que se tomó con bonos soberanos y multilaterales en atención al gasto en salud. El límite máximo que establece la ley de responsabilidad fiscal para dicho déficit es de 1,5% y hasta 3% en casos excepcionales.

[3] Se espera que esas 24 obras (incluyen subestaciones, líneas de media tensión, redes de distribución) se liciten agrupadas en 2 o 3 proyectos a fin de generar volumen que resulte atractivo para los grandes grupos constructores y financistas internacionales.

MARTIN CARLEVARO

Martin.carlevaro@berke.com.py

BKM | BERKEMEYER

Modificaciones a la ley de Contrataciones Públicas de Paraguay

Con la promulgación de la Ley N° 6716/2021, se modifica y amplía el Artículo 40 “Prohibiciones y limitaciones para presentar propuestas o para contratar”, de la Ley N° 2051/2003 “De Contrataciones Públicas”, extendiendo las prohibiciones y limitaciones para contratar con el Estado a las personas físicas en quienes recaiga de algún modo la administración empresarial toda vez que la persona jurídica haya sido sancionada por la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP), esta disposición abarca a los directores, gerentes, socios gerentes y todos aquellos que ostenten la administración de la empresa. Indistintamente, afecta a los accionistas, cuotapartistas y todos aquellos que de algún modo sean propietarios de personas jurídicas que hayan sido sancionadas por la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP).

Del mismo modo se modifica el alcance de lo previsto en el Art. 72 “Sanción administrativa” estableciendo los eximentes de responsabilidad a las personas físicas en los caracteres antes mencionados, disponiendo que:

“…Los accionistas, cuotapartistas y propietarios de las personas jurídicas que hayan incurrido en alguno de los supuestos previstos en los incisos a, b y c de este artículo, no serán responsables siempre que: ni voluntaria ni negligentemente los hayan consentido; hubiesen removido de sus cargos, a los directores, gerentes, socios gerentes y todos aquellos que tuvieran de algún modo la administración de la persona jurídica, cuanto menos, durante el tiempo que dure la inhabilitación; y hayan accionado judicialmente contra ellos, en su caso.

Tampoco serán responsables los socios que no tengan participación en la administración efectiva de las personas jurídicas, de conformidad a lo dispuesto en el Código Civil Paraguayo…”

La citada disposición legal rige para todos los procesos licitatorios comunicados a la DNCP desde el 23 de abril de 2021, fecha de publicación de la Ley N° 6716/21 en la Gaceta Oficial. En concordancia con dicha ley, la DNCP ha emitido la Circular Nro. 05/21 en fecha 26 de abril de 2021 DIRIGIDA A LAS UNIDADES OPERATIVAS DE CONTRATACION (UOC), SUB UNIDADES OPERATIVAS DE CONTRATACIONES (SUB UOC), UNIDADES EJECUTORAS DE PROYECTOS (UEP) DE LOS ORGANISMOS, ENTIDADES DEL ESTADO, SOCIEDADES ANÓNIMAS, EN LAS QUE EL ESTADO SEA SOCIO MAYORITARIO, MUNICIPALIDADES Y PROVEEDORES DEL ESTADO para que las mismas obren en consecuencia durante la planificación de las respectivas convocatorias.

Para mas información contactar con Dahiana Acosta dahiana.acosta@berke.com.py

Martin Carlevaro martin.carlevaro@berke.com.py

 

FRIGORÍFICO CONCEPCIÓN FROM PARAGUAY ISSUED BONDS FOR A TOTAL OF USD 161,000,000 DURING 2020

At the end of December 2020, Frigorifico Concepcion issued international bonds in NY under Rule 144A/Regulation S for a value of USD 21 million, which meant a new reopening, after the issuance of USD 100 million in January and the first retap of October 2020 for USD 40 million, all expiring in 2025 and 11% interest. BKM Berkemeyer was once again legal advisor to Wilmington Trust, National Association, who acts as Indenture Trustee (under NY law) and as beneficiary of a guarantee trust established under Paraguayan law.

With the proceeds from the last two issuances, Frigorifico Concepcion aims to increase production at its meat production facilities in Paraguay, as well as to pay off existing debts and fund the working capital necessary for the construction of a new plant in Bolivia.

A subsidiary incorporated in Bolivia, owned by Frigorífico Concepción, acted as guarantor of the debt and the collateral is represented by real estate and accounts receivable.

BKM Berkemeyer’s participation consisted in the review of all the reopening documents from the perspective of local legislation, especially the guarantee trust contract established in the country, whose autonomous patrimony serves as collateral for the entire operation as well as the review of the other documents of the transaction, such as the offering memorandum, the indenture and acknowledgments.

Frigorífico Concepción is among the top five exporters of meat products in Latin America. Its facilities can house up to 40,000 heads of cattle. The largest company brand, Grupo Concepción, exports meat products to more than 30 countries through eight subsidiaries that operate within the processing industry.

On behalf of BKM, Milena Sljivich, Senior Associate, and Martín Carlevaro, Partner, participated in this transaction.

Addendum to the PPP Contract for Routes 2 and 7 in Paraguay is signed

On December 15, 2020, the second Addendum to the PPP Contract for Routes 2 and 7 project in Paraguay was signed between the PPP Contractor Rutas del Este and the Contracting Administration represented by the Ministry of Public Works and Communications. The first addendum was signed on November 28, 2018 and contained mainly modifications requested by the financiers in order to facilitate the financial closing of the project (changes that turned the same into a bankable project, which is why it is often called a bankability addendum).

The following changes are incorporated through this second addendum:

  • Certain start and completion dates for sections of works are modified and consequently the construction phase of the project is extended.
  • Work adjustments are made in some sections that generate additional costs which will be handled through a compensation account, while deferred investment payments (fixed and irrevocable and payable in USD) and availability payments that remunerate O&M of each section remain unchanged.
  • Additionally, one of the sub-sections of the work is eliminated from the contract, and the possibility for introducing additional work may be agreed and implemented in the future to replace it. Said additional work is valued at up to USD 12 million (at present value) and must be compensated through the clearing account if built.

In response to the aforementioned changes to the project, Rutas del Este is entitled to additional compensation consisting of (i) further sectioning that generates earlier accrued deferred investment payments, thereby improving the risk profile of the project; and (ii) creation of an account where additional investments by Rutas del Este are offset through payments (quarterly) from the State until the net present value of these additional investments reaches zero by applying the Equity IRR (internal rate of return of sponsors).

The clearing account is fed by a portion of the increase in tolls to be determined by the Contracting Administration (in line with the toll values ​​of another contiguous road concession: Tape Pora). And there will also be a minimum contingent annual payment (top up payment) from the State in case a certain annual threshold is not reached at toll collections. This minimum annual payment will be such that the clearing account is maintained, as a compensation mechanism to the concessionaire, for no more than 8 years.

In view of the current financial contracts, the corresponding consents were obtained from the project’s financiers for the signing of the addendum.

BKM|Berkemeyer, through its partner Martín Carlevaro and associate Vivian Maldonado, were the legal advisor of Rutas del Este S.A., and sponsors: Sacyr Concesiones SL and Ocho A S.A.

The sponsors also acted through their inhouse lawyers: Laura Cabrera for Sacyr Concesiones and Juan Guiñazu for Ocho A

NOVEDADES EN MATERIA DE CONTRATACIONES PÚBLICAS EN PARAGUAY

La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas del Paraguay (“DNCP”) se encuentra dictando diversas normas que van modernizando el sistema de compras públicas, ajustando sus procedimientos y ofreciendo herramientas tanto a las entidades contratantes como a los oferentes a fin de facilitar y agilizar los procesos en medio de la situación de la pandemia (COVID -19) implementando:

  • La utilización de Pliegos Electrónicos y su aplicación gradual en la adquisición de bienes, servicios y obras.
  • La implementación del acta de aperturas electrónicas para los procedimientos de contratación regidos por la Ley N° 2051/2003 «DE CONTRATACIONES PÚBLICAS», procedimiento que entrará en vigor desde el 05 de abril de 2021 y se aplicará a los procedimientos comunicados a la DNCP a partir de dicha fecha.
  • El uso de la Tienda Virtual para la participación de empresas interesadas en ofrecer sus servicios y/o productos en los rubros disponibles establecidos por la DNCP, previa solicitud de incorporación de estas en la mencionada plataforma[1]. Esto evita que las convocantes realicen procedimientos licitatorios independientes para la compra de un mismo bien. Y permite a las empresas ofrecer sus productos de manera simplificada y simultánea a las diferentes convocantes.
  • El Sistema de Información Estadística (SIE) para la visualización de datos estadísticos que demuestren la participación de oferentes en las licitaciones del Estado. Esta herramienta permite obtener acceso público a la información referente a la competitividad en los procedimientos de contrataciones públicas.
  • Línea de tiempo de licitaciones. El botón denominado “Graficar Línea de Tiempo” que aparece en la pantalla de cada llamado a licitación, es una herramienta visual para ordenar y explicar cronológicamente los pasos o acontecimientos que han ocurrido a lo largo del proceso previo a la publicación del pliego y demás documentos de una convocatoria.

Por otra parte, se ha enviado al congreso un proyecto de modificación integral de la Ley de Contrataciones Públicas que incluirá ciertas modificaciones en cuestiones relacionadas a (i) la definición de la figura de conductas que indiquen fraude o corrupción, (ii) inclusión de nuevos principios aplicables a las contrataciones públicas, (iii) criterios de  compras que respondan a criterios sostenibles, (iv) cambios en las modalidades de contratación convencionales en relación a la cuantía e incorporación de procedimientos especiales, (v) la obligatoriedad de la comunicación del monto estimado de la licitación previo a un estudio de mercado, (vi) cambios en el porcentaje del monto del anticipo (hasta el 30%), (vii) nombramiento  de un administrador del Contrato en el pliego, (viii) modificaciones en las limitaciones y prohibiciones para contratar con el Estado, por ej en el caso de los oferentes en Consorcio queda establecido que si el mismo se encuentra conformado por empresas extranjeras éstos no podrán participar en licitaciones nacionales.

Asimismo se incluye una regulación de los procedimientos realizados por vía de la excepción, presentación de ofertas por medios remotos de comunicación electrónica, regulación de los plazos para interposición de protestas en las diferentes etapas de la licitación, responsabilidades indirectas que recaerán en el proyectista o el fiscalizador toda vez que se comprueben incumplimientos contractuales o deficiencia en la planificación de los pliegos, creación del Registro de Proveedores del Estado (REPROE) en el cual se inscribirán todas las personas físicas, jurídicas y consorcios, para participar en los procesos de contratación, entre otros institutos jurídicos que se incluyen y/o modifican.  

Nuestros especialistas del área de Contrataciones Públicas de BKM | Berkemeyer se encuentran realizando aportes significativos en temas regulatorios relacionados a la modificación de la Ley de Contrataciones Públicas y Decreto Reglamentario N°2992/19 participando activamente en las audiencias que fueron convocadas por la DNCP y enviando propuestas de mejoras.

Estas contribuciones fueron realizadas luego de analizar la normativa existente a los fines de coadyuvar con las políticas de la reforma,  la cual se encuentra enfocada en promover de manera eficiente los Principios Generales que rigen en el ámbito de las Contrataciones Públicas, promoviendo la transparencia y publicidad, economía y eficiencia, la mayor participación de los oferentes en igualdad de condiciones y ajustar los procedimientos de las compras públicas en las condiciones actuales a causa de la Pandemia en aras de la Simplificación y modernización administrativa.

Para mayor información favor dirigirse a Dahiana Acosta: dahiana.acosta@berke.com.py y/o a Martín Carlevaro: martin.carlevaro@berke.com.py

[1] La DNCP habilito en su web una pestaña de tienda virtual donde se carga un catálogo de bienes que se encuentran disponibles por ejemplo para la compra de alcohol en gel, útiles de oficinas, resmas de papel con la intención de simplificar el sistema de compras acortando los plazos ordinarios de una licitación.

Turnkey “German System” for electric power transmission projects in Paraguay

I.- INTRODUCTION

In recent decades, a remarkable macroeconomic, tax and currency stability has been established and consolidated with a neat and careful management of public accounts, as well as respect for long term compromises that provide a safe framework for investors. All these are added to the good profitability rates that the country offers based on a very convenient cost structure (labor, taxes, energy, among others) and a wide range of business opportunities, considering that it is a country that still has many economic sectors in development process. These conditions that Paraguay has been building over the years encourage long-term investments in the real economy and generate confidence in the private sector, including investment in public or private infrastructure. Paraguay seems to be a clear example of a favorable ecosystem for private investment in public infrastructure through various procurement mechanisms with unique characteristics that attract different types of contractors (and lenders) with different risk profile.

In addition, it should be noted that the covid pandemic and measures taken by current government to fight it have generated a natural retraction of the economy, and therefore the country has post-pandemic recovery plans on hold, which aim to inject resources, in the short term, for recovering and boosting economic activities, including investment in infrastructure projects, given the multiplier effect that this type of investment has and the rapid effect on GDP growth.

However, Paraguay requires a very important investment in infrastructure, a sector with a deficit of about 27,000 million dollars (in transportation, social infrastructure, health and energy transmission, among other sectors) and a resources shortage1 to face such deficit from the public sector, based on scarce tax collection and especially considering the current level of the fiscal deficit, which exceeds the threshold of fiscal responsibility law2, due to indebtedness increase caused by an increase in public expenditures caused by the pandemic. Moreover, this double deficit (in resources and infrastructure) decelerates the good GDP growth that Paraguay has been showing each year, acting as a true “bottleneck” by substantially raising logistics costs for the transfer of products, exports, etc.

II.- PUBLIC PROCUREMENT MODALITIES

Conditions described busted the impulse for different procurement process modalities beyond the traditional public works that requires available public resources or public debt (not always possible or convenient) and therefore put Public Private Partnerships (PPP) on an unbeatable position, since with an adequate design and efficient risk distribution, private investments in infrastructure can be achieved without necessarily increasing the level of public debt and fiscal deficit, since the private participant assumes certain risks that in another type of public procurement they would not, reverting the infrastructure to the State when PPP contract expires. Paraguay’s PPP law was enacted in 2013 and there is currently a project that has already obtained financial closure in 2019 through the issuance of international project bonds and support from a multilateral entity, specifically the Routes 2 and 7 project, an investment of USD 550 million, a 30-year concession.

Another procurement process used in Paraguay and that allows the temporary oxygenation of public resources is called «Turnkey», also known as public work with funding from the private sector or as Design, Build and Financing (DBF), called the «German System». The description of this modality is usually simplified, differentiating it from PPPs (DBFOM) due to the lack of operation and maintenance (O&M), although there are other differences in terms of the approach to the risk allocation, steps for structuring the project and the non-creation of a company with a specific purpose vehicle (concessionaire) to be constituted by the awarded bidder as in the PPP.

This modality extends the payment term of investment by the State, instead of facing periodic payments per milestone achieved (for instance, monthly certificates) on design and construction during works execution (with an advance payment) as provided in traditional public works under Law 2051/2003. Typically, a turnkey project allows the State to start paying capital and interest once the work is completely finished and in 10-year semi-annual installments with a 3 years grace period (according to bidding terms). This not only allows delayed payment for infrastructure (of course, with the consequent payment of higher financial costs) but also transfer of construction and other risks to the private sector, starting to pay only once the works are finished and under the “lump sum turnkey” modality, which evidently increases chances of project completion on time (since in the meantime the contractor does not get paid) and also there are less chances of having higher costs than those offered in the bid which was awarded to the best economic offer under the fixed lump sum system (instead of unit prices as typically happens in traditional procurement). This is achieved given that incentives for both parties are aligned in terms of the completion of the work on time and, in addition, the transfer of several risks to the private contractor allows the cost overruns to be absorbed and prevent claims and works stop.

Regarding the way in which these types of projects are financed, it does not differ substantially from a Peruvian PPP (which mitigates construction risk through the issuance of RPI CAOs) where capex is divided into tranches or construction milestones whose completion generates an unconditional and irrevocable right of collection deferred in time (autonomous from the underlying contract), a future cash flow that is usually securitized through bond issuances (in the local or international market) or assigned to a lender who pays the private contractor for the transfer of those collection rights with a discount -whether or not they are instrumented in titles or certificates- anticipating the funds (although without assuming performance risk) and replaces it in its position as long-term creditor of the State that receives the investment, thus assuming the sovereign’s payment risk. Typically, the working capital needs within each tranche (prior to completion) are financed with another type of lender that assumes the contractor’s construction and performance risk, although it does not assume the sovereign risk of payment -except in the case of early termination- since it does not keep the credit receivable but its repayment comes from the funds of the long-term loan (that is, the risk profile of this debt is exactly the opposite of long-term debt).

There are 3 awarded DBF projects, two of them are already funded: Naranjal (USD 60 million), fully executed (completion in 2020), and Bioceanic Corridor (USD 450 million), funded in 2019 by the first issuance of an international project bond (144A/Reg S) in Paraguay.

These projects were publicly tendered under Law 5074/2013, which complements and regulates law 2051/03 on public procurement introducing the deferred payment “turnkey” public works regime that entrusts the design, construction and financing (DBF) to the private sector.

There are also other public procurement modalities, rarely used in Paraguay today, although they were used in the past, such as Shared Risk Contracts (Joint Ventures) entered by the State and a private company for developing activities under Law 117/1991, as well as the Concession Law No. 1618/2000 to grant public works and services as concessions through a delegation (by a law for each project), signing a concession contract with the concessionaire for a certain period of time. Currently, there is a road concession on Route 7 granted to Tape Pora as concessionaire, initially set with expiration date in 2023 but extended until 2053 by a Congress law.

III. TURNKEY FOR ELECTRIC POWER TRANSMISSION PROJECTS

Firstly, it is important to note that Law 5074/2013 already provided for a possibility of tendering electricity transmission lines under the turnkey modality. However, it is a prevailing interpretation that said law only allows Central Administration authorities to act as contractors, namely national ministries, preventing a decentralized entity such as ANDE (National Electricity Administration) from being a contractor. That unless an interjurisdictional agreement is signed with the central administration as, for example, happened with the DBF sanitary sewerage project in 2016 (investment of USD 600 million) where the Ministry of Public Works signed an agreement with ESSAP (Empresa de Servicios Sanitarios de Paraguay).

ANDE is an autarkic, decentralized institution from the Public Administration, with legal status and own equity that has among its functions the acquisition of electricity, generation, transmission and distribution works, and other facilities and means necessary for the normal operation of electric services in Paraguay.

In view of the foregoing, Turnkey Law Nº 6324 was enacted in 2019 enabling ANDE to tender this type of project, also taking the chance to introduce several improvements considering the lessons learned from projects tendered before under Law 5074.

In summary, the aforementioned law grants a sovereign guarantee from the Paraguayan State over certain electricity distribution and transmission works to be implemented by contractors to be selected by ANDE and offers the following aspects as an innovation:

  • Authorization for a package of 24 specific works detailed in the Law, a total estimated value that is up to USD 300,000,0003. However, ANDE, with the authorization of the Executive Branch, can add other works that are considered necessary.
  • Works must be carried out under a modality based on private financing provided by the supplier or private contractor.
  • Sovereign guarantee is implemented according to a regulation from the Executive Branch. As of the date of this document, this regulation is pending of issuance.
  • ANDE as contractor and the Paraguayan State as guarantor will sign the necessary certificates to implement the recognition of the obligation to pay for the works (as the milestones are met), known as CROPs and, such titles are transferable, unconditional, irrevocable, and autonomous from the underlying contracts.
  • Bidders must have secured the necessary funding for the complete execution of the works, including the respective projects, consultancies and works audits.
  • Although works contracts would in principle be governed by the law and jurisdiction of Paraguay, the Executive Branch is allowed to choose the laws of New York or London as applicable and also choosing jurisdictions in favor of those courts.
  • In the event of breach of the construction contract or the guarantee of the Paraguayan State, and in the event of litigation, Paraguay cannot assert sovereignty immunity in its defense.
  • The State and ANDE are authorized to approve provider credits with a guarantee from the Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) of the World Bank or other similar agencies (ECAs).

IV. FINAL RECOMMENDATIONS

It is expected that the bidding terms and the regulation to be issued by the executive branch for this specific turnkey legal framework for ANDE’s projects will introduce certain additional improvements that potential bidders (and lenders) interested in participating could validly expect in the structuring of these projects, in light from previous experience, such as:

  • CROPs should be allowed to be assigned without prior authorization from the State (as in Panama or Peru).
  • Larger sectioning or number of milestones (and therefore more CROPs), lowering the scope of each of them (individually) in order to reduce working capital needs and also CROPs shall be issued once the acquisition and reception of materials is certified.
  • Clearly regulate the issuance of monthly advance certificates and the possibility of freely assigning them to potential working capital lenders.
  • Clearly establish the items of investments already made (and not amortized) that will be paid upon early termination and an interest rate applicable in case of default.
  • Provide conditions in terms of management of Right of Way, permits, environmental licenses and other risks retained by the public sector in order to reduce timing between award and financial close. That will reduce uncertainties in terms of final interest rate applicable.
  • Provide for the possibility of awarding by lots, in which case the bidders may present improvements in the offer in the event of awarding more than one lot simultaneously.

In case regulations and bidding terms include the improvements described herein, the success of the call is ensured, with many international bidders (and lenders) participating and these projects so necessary for effective and safe electricity transmission will be implemented in Paraguay, a country that produces abundant hydropower due to Yacyretá and Itaipú dams.

[1] Due to the lower level of activity because of the pandemic and also due to the very low tax rates (10% VAT and 10% income tax), compared to other countries in the region.

[2] The fiscal deficit increased from 2.8% in 2019 to 2020 (pandemic year) and went up to 6.5% of GDP due to debt taken on sovereign bonds (and other sources) for health expenses. The maximum limit established by the fiscal responsibility law for said deficit is 1.5% and up to 3% in exceptional cases.

[3] It is expected that these 24 works (including substations, medium voltage lines, distribution networks) will be tendered grouped into 2 or 3 projects in order to generate volume that is attractive to large international lenders and construction groups.

MARTIN CARLEVARO

Martin.carlevaro@berke.com.py

BKM | BERKEMEYER

Las normas de precios de transferencia entraron en vigor en Paraguay

Recientemente el Poder Ejecutivo publicó el Decreto No. 4644/20, a través del que se reglamentan las “Normas especiales de valoración de operaciones” (las “Normas”) que es el rótulo que la nueva ley tributaria da en nuestro país a las usualmente conocidas normas de precios de transferencia.

En efecto, la Ley No. 6380/19 (la “Ley”), que implementó la reforma tributaria, puso su acento en la modificación del diseño normativo de la imposición a la renta, adoptando estándares internacionales, siendo unos de sus pilares la introducción de reglas de control de precios de transferencia, aunque con algunas tropicalizaciones.

Sin embargo, la prisa con que se llevó a cabo la reforma y la posterior aparición de la pandemia hizo que la regulación y reglamentación de este capítulo del Impuesto a la Renta Empresarial (“IRE”) quedara diferida a estos tiempos.

Sin embargo, no deja de ser notable la puesta en vigencia de estas normas especiales desde el 1 de enero de 2021 (para la mayor parte de los casos), cuando apenas acaba de ser publicado el decreto reglamentario.

Por otro lado, como ya anuncia la Ley, y no podía ser de otra manera, el principio arm’s length -por todos conocido- es el que funda y da cimiento al complejo normativo de precios de transferencia. Así, en aplicación del citado principio, cuando las empresas asociadas o vinculadas realicen entre sí transacciones en condiciones diferentes de las que usualmente serían acordadas por partes independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por la empresa local de no existir tales condiciones, podrán ser ajustados -a fines tributarios- e incluir dichos beneficios para ser sometidos a imposición en el IRE.

El principio promueve la neutralidad tributaria y persigue un modelo de plena competencia donde se busca eliminar las distorsiones arbitrarias de precios surgidas de la realidad fáctica de la dirección común de un grupo de empresas, es decir busca neutralizar la existencia de transacciones controladas mediante la aplicación de precios de mercado, al tiempo de evitar la erosión de la base imponible de la tributación a la renta y el traslado de rentas a jurisdicciones de nula o escasa tributación.

Una novedad legal del régimen consiste en que no solamente estarán afectados por las Normas los contribuyentes del IRE que realicen operaciones con empresas vinculadas no residentes, sino que también se incluyen como operaciones objeto de análisis y ajuste cuando se realicen con personas locales/residentes que estén exoneradas, exentas o no alcanzadas por dicho impuesto.

Asimismo, siguiendo ciertos modelos, la norma dispone que, salvo prueba en contrario, se consideran operaciones con partes relacionadas las realizadas con empresas que se encuentran en jurisdicciones de nula o baja tributación, como aquellas que se realicen con usuarios de zonas francas o maquiladoras.

La Ley ya definió de forma bastante amplia a las partes vinculadas, como cuando dos o más personas, cuando una de ellas o un grupo de ellas participa de manera directa o indirecta en el control y/o capital de la otra u otras, tomándose como parámetro la participación de más del 50% del capital social con derecho a voto. Además, se considera que hay participación en control de la persona, cuando una tiene la capacidad fáctica de influir en las decisiones comerciales de la otra, mediante -por ejemplo- el nombramiento de la gerentes, administradores o directores, la influencia dominante contractual, la influencia funcional o derecho de crédito, en fin, cualesquiera supuestos en que una persona puede orientar significativamente o definir las actividades de la otra persona/empresa.

Se esperaban ciertas aclaraciones en el reglamento a este concepto, lo cual no ocurrió, por lo que continúan algunas dudas respecto a esta definición, las que se mantendrán hasta tanto no sean aclaradas por la Administración o hasta que se cuenten con fallos judiciales, lo cual, ocurrirá en bastante tiempo.

Las personas que deban aplicar las Normas determinarán sus ingresos y deducciones, considerando para las operaciones que no cumplan con el principio de plena competencia los precios y contraprestaciones que hubieran utilizado con o entre partes independientes en operaciones comparables, en similares condiciones, so pena de que la Administración Tributaria determine de oficio sus ingresos -y deducciones- aplicando el mismo principio.

En cuanto a los métodos de valoración, las Normas incluyen los métodos tradicionales como lo son: i) precio comparable no controlado, ii) reventa, iii) costo adicionado, iv) partición de utilidades, v) residual de partición de utilidades, vi) márgenes transaccionales de utilidad y, un séptimo método -otrora conocido como el “sexto método”, de raigambre argentina y que sigue el anterior “Ajuste de Precios de Exportación”, previsto en la Ley N° 5061/13, hoy sin vigencia, aplicable a ciertos commodities (soja y sus derivados, maíz, arroz y trigo).

Este “séptimo método”, en su día fue concebido según la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”) para combatir un aparente esquema de elusión internacional consistente en la exportación de productos primarios desde Argentina, utilizando intermediarios sin funciones reales y/o sin sustancia económica constituidos en jurisdicciones opacas y/o en países de nula o escasa tributación.

Aplicando el séptimo método según lo dispuesto en el Decreto N° 4644/20, cuando los bienes exportados no se ajusten a precios cotizados en mercados transparentes, el precio deberá ajustarse a la fecha del cumplido de embarque o del día anterior en que hubiere cotización o a la fecha señalada en el Registro de Contratos a futuros, pero constituyendo este importe renta imponible sobre la que se debe aplicar directamente la tasa del IRE, sin importar las demás rentas y gastos. Esta es una disposición preocupante porque su redacción no se encuentra acorde a la Ley y podría traer aparejados litigios en el futuro.

Finalmente, el decreto delega numerosas cuestiones operativas en la Administración Tributaria, la cual debe aún dictar resoluciones de manera a poder tener un panorama más claro de la aplicación práctica de las Normas. ´

No obstante, queda claro que Paraguay está tratando de incluir y aplicar las guías de organismos internacionales de manera a proyectar una mejor imagen país, por lo que las Normas, así como otras medidas, están aquí para quedarse, junto con otras novedades legales en el ámbito tributario.

Para más información, puede contactarse con nuestros expertos, federico.valinotti@berke.com.py, mauro.mascareno@berke.com.py y carlos.vargas@berke.com.py.

Asambleas Ordinarias o Juntas de Socios – IDU

El mes de abril es un mes de mucha relevancia para el cumplimiento de obligaciones societarias y tributarias, pues las sociedades deben decidir en sus asambleas de accionistas o juntas de socios sobre la distribución de utilidades, que podría dar nacimiento a la obligación de abonar el Impuesto a los Dividendos y Utilidades (IDU). Esta obligación también alcanza a los Consorcios de Obra Pública y las empresas unipersonales.

En efecto, para las sociedades anónimas, el mes de abril es el último mes para llevar a cabo la Asamblea Anual Ordinaria para tratar los resultados del ejercicio anterior y, el destino que darán a los mismos.

Asimismo, para las sociedades de responsabilidad limitada, consorcios de obra pública y empresas unipersonales, existen presunciones legales que podrían obligar a abonar el IDU en el mes de mayo, aun cuando no existan intenciones de distribuir dividendos.

Por ello, para evitar contingencias legales y optimizar los resultados tributarios, resulta de suma importancia la redacción clara del acta de la asamblea ordinaria en el caso de las sociedades anónimas, o del documento hábil para las SRL, Consorcios y Unipersonales.

En BKM | Berkemeyer contamos con amplia experiencia y profesionales especializados, tanto en temas societarios como tributarios, para asesorarlo en las decisiones vinculadas, plasmarlas en los documentos legales exigidos y finalmente, realizar las comunicaciones y registros ante las diferentes autoridades y dentro de los plazos legales, y con ello evitar la aplicación de multas gravosas para la sociedad.

Cualquier duda que tenga, no dude en contactar a cualquiera de los siguientes correos:

carla.sosa@berke.com.py

mauro.mascareno@berke.com.py

carlos.vargas@berke.com.py

bruno.lafarja@berke.com.py

 

GREMIOS SOLICITAN NO APLICACIÓN DE MULTAS A SOCIEDADES

En fecha 23 de febrero pasado, un total de 26 asociaciones gremiales han presentado al Ministerio de Hacienda una petición conjunta, mediante la cual requieren al Ministerio de Hacienda y/o a la Dirección de Registro de Personas Jurídicas y Beneficiarios Finales, la no aplicación o cuanto menos la aplicación de la multa mínima correspondiente a sanciones por incumplimientos formales previstos en las Leyes Nº 5896 y 6446/2019 y sus reglamentaciones.

La postura y solicitud de los gremios se sustenta en el hecho de que las normas legales señaladas, rayan la inconstitucionalidad, cuando otorgan un alto grado de discrecionalidad a la Administración a la hora de la consideración de los hechos que pueden o no dar lugar a la reducción o no aplicación de sanciones, por lo que podría ser jurídicamente viable por múltiples razones, amen de su carácter confiscatorio.

Con todo, el escenario de la pandemia de COVID-19 y las medias sanitarias (de cuarentena y otras) tomadas por el Gobierno Nacional para evitar la propagación de este virus han creado el escenario ideal para que se produzcan todo tipo de demoras en la tramitación y/o ejecución de estos procesos administrativos, atrasos que son imputables tanto al sector público, como al sector privado.

Empero, según se lee en el documento, estas demoras tienen un denominador común que es justamente una causa de fuerza mayor que ampara a las propias medidas sanitarias tomadas por el Gobierno Nacional, tales como cuarentenas, teletrabajo, home office, trabajos por cuadrillas, cuarentenas grupales o individuales, turnos para retiro de documentos y en fin un[BL1] cúmulo de situaciones que sin duda dieron lugar a supuestos incumplimientos formales por comunicaciones realizadas a la Dirección de Registro de Personas Jurídicas y de Beneficiarios Finales fuera de plazo y, que dejan latente la posibilidad de aplicación de las altas multas previstas por la Ley para un escenario que podemos llamar “normal”.

Además, los gremios expresaron que la situación dada en el año 2020 y aun hoy es “excepcional”, por ende, requiere una respuesta legal del mismo calibre, así la propia Ley se remite cuanto a la aplicación de sanciones a la Ley No. 125/91 que en su art. 185 literal “b” a la causa de fuerza mayor o caso fortuito como de suficiente mérito para excluir de responsabilidad a una persona.

Es así, que mediante la citada petición, Gremios entre los que se encuentran las siguientes entidades: Unión Industrial Paraguaya (UIP), Cámara Nacional de Comercio y Servicios del Paraguay (CNCSPy), Centro de Importadores del Paraguay (CIP), Cámara de Anunciantes del Paraguay (CAP), Asociación de Empresarios Cristianos (ADEC), Cámara Paraguaya de Supermercados (CAPASU), Unión de Gremios de la Producción (UGP), Asociación Rural del Paraguay (ARP), Cámara de Empresarios de Ciudad del Este y Alto Paraná, han solicitado la aplicación de multas mínimas para el caso e inclusive la no aplicación de multas por causa de fuerza mayor de conformidad al art. 185 literal b de la Ley No. 125/91.

Para más información comunicarse con:

Bruno Lafarja bruno.lafarja@berke.com.py

Mauro Mascareño mauro.mascareno@berke.com.py

Federico Valinotti federico.valinotti@berke.com.py

Dinapi expide el primer certificado de registro de una Denominación de Origen

La Dirección Nacional de Propiedad Intelectual, expidió en la fecha el primer certificado de registro para una denominación de origen (DO), al Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne, organización comercial francesa dedicada al desarrollo de una de las industrias vitivinícolas más importantes del mundo. Es la primera solicitud que concluye todo el proceso de reconocimiento preliminar y registro establecido en la Ley 4923/2013 reglamentada en el año 2019 a través del Decreto del P.E. N° 1286.

Las denominaciones de origen son nombres de lugares geográficamente definidos o designaciones tradicionales (de países o regiones) utilizadas para señalar productos cuyas cualidades o características específicas están relacionadas directamente al entorno geográfico de su producción.

En el caso de Champagne, el comité que recibe el certificado reúne a alrededor de 16000 vignerons (viticultores) y 320 maisons (casas) de la región de Champagne – Francia, que trabajan en favor de la vid y del vino, mediante acciones económicas, técnicas, medioambientales, de progreso cualitativo, de organización de los sectores, de comunicación, de desarrollo de la notoriedad y de la protección de la denominación de origen (DO) en todo el mundo, según informaciones destacadas en su website www.champagne.fr/es/pagina-principal

Paraguay cuenta con una legislación específica en la materia desde el año 2013, para presentación de solicitudes de reconocimiento preliminar y posterior registro de indicaciones geográficas y denominaciones de origen y, desde su reglamentación en el mes de febrero del año 2019, la DINAPI ha impulsado campañas de promoción y difusión de esta herramienta de PI en los diferentes puntos del país donde pudiera existir un producto que pueda ser susceptibles de aplicar esta protección. Es así que actualmente el AO POI de Yataity cuenta con reconocimiento preliminar de la denominación de origen (DO)

Según la normativa nacional vigente, con el registro de la DO el AO POI Yataity adquirirá una protección que permitirá al comité regulador ejercer las acciones necesarias, además de concederle un plus valor tanto a nivel nacional como internacional.

Participaron de dicho acto la Directora General Interina, Abg. Berta Dávalos Julián, la Directora de Indicaciones Geográficas y Denominaciones de Origen. Abg. Patricia Schembori y en representación del Estudio Jurídico Berkemeyer por parte del Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne, Abg. Jenny Ávalos.